Compra de estabelecimento com dívidas fiscais: quando analisar sucessão tributária?

Quem compra um estabelecimento pode assumir dívidas tributárias anteriores?

Sim, em determinadas situações. O artigo 133 do Código Tributário Nacional prevê responsabilidade tributária para a pessoa física ou jurídica que adquire de outra um fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional e continua a respectiva exploração. Por isso, antes da aquisição, é necessário identificar exatamente o objeto da operação, os passivos fiscais relacionados ao estabelecimento e o que acontecerá com a atividade do vendedor depois da transferência.

O risco não deve ser analisado apenas perguntando se o contrato afirma que “as dívidas antigas permanecerão com o vendedor”.

No campo tributário, a legislação pode atribuir responsabilidade ao adquirente independentemente da distribuição econômica de riscos estabelecida entre as partes.

Isso torna a análise especialmente relevante em operações envolvendo:

• compra de loja ou unidade comercial em funcionamento;
• aquisição de fábrica ou unidade industrial;
• aquisição de clínica, escritório ou estabelecimento profissional;
• compra de operação acompanhada de equipamentos, carteira de clientes e estrutura;
• aquisição de fundo de comércio;
• transferência de unidade operacional para outra empresa;
• continuidade da mesma atividade econômica pelo adquirente.

A questão central é descobrir se, juridicamente e na realidade econômica da operação, ocorreu uma aquisição abrangida pelas regras de sucessão tributária.

O que significa adquirir um estabelecimento empresarial?

Estabelecimento não é sinônimo de imóvel, endereço ou CNPJ.

O Código Civil define estabelecimento como o complexo de bens organizado para o exercício da empresa por empresário ou sociedade empresária.

Assim, uma operação pode envolver elementos como:

• máquinas e equipamentos;
• estoques;
• mobiliário;
• marcas e outros ativos intangíveis, conforme a operação;
• estrutura operacional;
• ponto empresarial;
• contratos transferidos;
• carteira ou relações comerciais;
• outros elementos organizados para continuidade da atividade.

Isso explica por que a análise de sucessão tributária não pode se limitar ao nome dado ao contrato.

Um documento pode ser chamado de “compra de ativos”, por exemplo, mas a operação concreta precisa ser examinada para saber se, em conjunto, houve aquisição de estabelecimento ou fundo de comércio com continuidade da exploração.

Comprar o estabelecimento é a mesma coisa que comprar as quotas da empresa?

Não. Essa distinção deve ser feita logo no início da análise.

Na compra de quotas ou ações, ocorre uma alteração na titularidade da participação societária. A pessoa jurídica, em princípio, continua sendo a mesma.

Se uma sociedade possui determinado CNPJ, patrimônio, contratos e dívidas e os antigos sócios vendem suas quotas para novos investidores, a sociedade não deixa automaticamente de existir por causa da mudança de seus proprietários.

Os passivos permanecem na própria pessoa jurídica, sem que seja necessário recorrer ao artigo 133 para explicar essa permanência.

Na aquisição de estabelecimento, o cenário é diferente.

Pode existir uma pessoa jurídica adquirindo de outra o conjunto organizado utilizado na exploração de determinada atividade e continuando essa operação.

Essa separação evita um erro frequente: aplicar automaticamente a regra de sucessão do artigo 133 a qualquer operação de compra envolvendo uma empresa.

Como funciona a sucessão tributária do artigo 133 do CTN?

O artigo 133 do Código Tributário Nacional estabelece que a pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional e continuar sua exploração responde pelos tributos relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até a data da operação.

A regra reúne elementos que precisam ser analisados em conjunto.

1. deve existir uma aquisição;
2. a aquisição deve envolver fundo de comércio ou estabelecimento abrangido pela norma;
3. o adquirente deve continuar a respectiva exploração;
4. os débitos analisados precisam guardar relação com o fundo ou estabelecimento adquirido;
5. é necessário observar a data da operação e os fatos tributários anteriores a ela;
6. a extensão da responsabilidade depende também do que o alienante fizer depois da transferência.

Por isso, a due diligence não deve produzir apenas uma lista de certidões.

Ela precisa reconstruir a própria operação empresarial.

Quando a responsabilidade do comprador é integral e quando é subsidiária?

O artigo 133 faz uma distinção importante com base na situação do alienante depois da venda.

Isso significa que o planejamento da operação precisa olhar também para o vendedor.

Perguntas relevantes incluem:

• o vendedor encerrará completamente a atividade?
• continuará operando outra unidade?
• abrirá outro negócio?
• continuará no mesmo ramo?
• iniciará atividade em outro ramo?
• em qual período isso ocorrerá?

O inciso II do artigo 133 considera inclusive a hipótese de o alienante iniciar, dentro de seis meses da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.

Quais dívidas tributárias podem entrar na sucessão?

O artigo 133 relaciona a responsabilidade aos tributos relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até a data do ato.

Por isso, antes da aquisição, é importante mapear passivos federais, estaduais e municipais relacionados à atividade, conforme as características do negócio.

A análise pode envolver, por exemplo:

• tributos já inscritos em dívida ativa;
• execuções fiscais em andamento;
• parcelamentos;
• transações tributárias;
• autos de infração ainda em discussão;
• processos administrativos não encerrados;
• obrigações declaradas e não pagas;
• períodos ainda sujeitos a fiscalização;
• divergências entre declarações e escrituração;
• contingências tributárias ainda não convertidas em cobrança formal.

Esse último grupo é particularmente importante.

Uma certidão emitida na data da operação não necessariamente revela todos os fatos tributários passados que poderão ser fiscalizados ou constituídos posteriormente.

Por isso, due diligence fiscal não deve ser confundida com uma simples consulta de certidões negativas.

A sucessão tributária pode alcançar multas relacionadas aos débitos anteriores?

Esse é um ponto relevante na mensuração do passivo.

O Superior Tribunal de Justiça consolidou, no Tema Repetitivo 382 e na Súmula 554, o entendimento de que a responsabilidade tributária do sucessor abrange também multas moratórias ou punitivas vinculadas ao passivo transmitido, observados os requisitos definidos pela jurisprudência e a ocorrência do fato gerador até a data da sucessão.

Isso significa que a avaliação econômica da operação não deve considerar apenas o principal dos tributos identificados.

Dependendo do caso, a exposição pode incluir:

• principal;
• juros;
• multas;
• encargos vinculados à cobrança;
• custos relacionados a processos já existentes.

O valor nominal do tributo original, portanto, pode ser muito diferente da exposição financeira existente no momento da aquisição.

Quais elementos podem indicar que houve sucessão empresarial?

Nem toda discussão sobre sucessão ocorre a partir de um contrato chamado expressamente de “compra e venda de estabelecimento”.

A jurisprudência do STJ admite que a realidade da operação e a continuidade empresarial sejam examinadas a partir do conjunto de fatos.

Entre os elementos que podem aparecer nesse tipo de investigação estão:

• continuidade da mesma atividade;
• utilização do mesmo ponto empresarial;
• transferência de máquinas e equipamentos;
• continuidade de funcionários;
• uso de estruturas anteriormente pertencentes à empresa anterior;
• continuidade de relações comerciais;
• uso de nome fantasia ou outros elementos de identificação da operação;
• proximidade entre a interrupção de uma empresa e o início da outra;
• transferência de ativos essenciais à exploração;
• outros elementos que, analisados em conjunto, possam demonstrar aquisição e continuidade do estabelecimento.

Nenhum desses fatores deve ser analisado mecanicamente de forma isolada.

O objetivo é compreender se houve, de fato, transferência do estabelecimento ou fundo de comércio com continuidade da exploração.

Exemplo: uma empresa compra uma unidade operacional e mantém a atividade

Imagine que a Empresa A possui uma unidade industrial em funcionamento e acumulou passivos tributários.

A Empresa B negocia a aquisição da operação.

A transação envolve máquinas, equipamentos, estrutura operacional e outros elementos necessários para que a atividade continue sendo explorada.

Após a transferência, a Empresa B passa a operar a unidade.

Antes de concluir que as dívidas tributárias anteriores “ficarão no CNPJ da Empresa A”, é necessário analisar o artigo 133 do CTN.

A investigação deverá responder, entre outras questões:

• o que efetivamente foi adquirido?
• o conjunto transferido caracteriza estabelecimento ou fundo de comércio?
• a Empresa B continuou a respectiva exploração?
• quais tributos estão relacionados ao estabelecimento adquirido?
• quais fatos ocorreram antes da aquisição?
• a Empresa A encerrou a atividade?
• a Empresa A continuou operando ou iniciou nova atividade dentro do período previsto no artigo 133?

Só depois dessas respostas é possível dimensionar adequadamente a exposição tributária da operação.

O que verificar na due diligence tributária antes de comprar um estabelecimento?

A análise deve combinar documentos fiscais com documentos da própria operação.

Um levantamento pode ser dividido em cinco blocos.

1. Identificação do que será adquirido

É necessário mapear exatamente os ativos e elementos que integram a transação.

• imóveis;
• máquinas;
• estoques;
• marcas;
• contratos;
• ponto empresarial;
• licenças, conforme sua natureza e possibilidade de transferência;
• estrutura operacional;
• outros ativos tangíveis e intangíveis.

2. Situação fiscal do vendedor

Devem ser pesquisados os passivos tributários conhecidos e as discussões em andamento.

• dívida ativa;
• execuções fiscais;
• parcelamentos;
• transações;
• autos de infração;
• processos administrativos;
• fiscalizações em curso;
• certidões fiscais;
• declarações e escriturações relevantes.

3. Relação entre os débitos e o estabelecimento

O artigo 133 trata dos tributos relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido.

Por isso, não basta levantar toda e qualquer dívida do vendedor sem classificá-la.

4. Situação posterior do alienante

A empresa deve saber se o vendedor encerrará a atividade, continuará explorando o negócio ou iniciará outra atividade dentro do período legal.

5. Contingências ainda não cobradas

A análise deve procurar exposições que ainda não aparecem como dívida ativa ou execução fiscal, mas podem estar relacionadas a períodos anteriores à aquisição.

Quais documentos devem ser solicitados antes da aquisição?

O conjunto exato depende do porte, atividade e estrutura da operação, mas a análise pode exigir:

• contrato ou minuta da operação;
• relação detalhada dos ativos transferidos;
• contrato social e alterações do vendedor;
• certidões fiscais aplicáveis;
• relatório de débitos inscritos em dívida ativa;
• relações de parcelamentos e transações;
• execuções fiscais em andamento;
• autos de infração;
• processos administrativos fiscais;
• relatórios de fiscalizações em curso;
• ECF, ECD e demais escriturações pertinentes à operação;
• declarações tributárias relevantes;
• documentação de ICMS, ISS e demais tributos conforme a atividade;
• balancetes e razão contábil de contas tributárias;
• comprovantes de pagamentos relevantes;
• relatórios de contingências preparados pelos assessores do vendedor;
• documentos relacionados a unidades, filiais e estabelecimentos envolvidos;
• informações sobre a continuidade ou encerramento das atividades do alienante.

Quando existem débitos relevantes, é recomendável classificá-los por situação.

O contrato pode dizer que todas as dívidas tributárias continuarão com o vendedor?

As partes podem estabelecer entre si regras econômicas sobre alocação de riscos, indenizações, retenções e responsabilidades contratuais.

Mas uma cláusula privada não deve ser confundida com a capacidade de afastar uma responsabilidade tributária que decorra diretamente da lei.

O artigo 123 do CTN estabelece que convenções particulares relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos não podem ser opostas à Fazenda Pública para modificar a definição legal do sujeito passivo, salvo disposição legal em contrário.

Na prática, isso significa que uma cláusula como:

“Todos os tributos anteriores permanecerão sob responsabilidade exclusiva do vendedor”

pode ter importância na relação contratual entre comprador e vendedor, mas não deve ser tratada como garantia de que o Fisco estará impedido de aplicar uma regra legal de sucessão.

Por isso, contratos de aquisição podem exigir mecanismos adicionais de proteção econômica, conforme a operação, como:

• declarações e garantias;
• obrigações de indenização;
• retenção de parte do preço;
• contas de garantia ou estruturas equivalentes;
• condições precedentes para fechamento;
• obrigações de regularização de determinados passivos;
• regras específicas para contingências identificadas.

Esses mecanismos podem distribuir o impacto econômico entre as partes, mas precisam ser estruturados considerando que a responsabilidade perante o Fisco segue a legislação tributária.

Se o vendedor apresentou certidão negativa, o comprador está totalmente protegido?

Não é recomendável tratar a certidão como proteção absoluta contra qualquer contingência futura.

Uma certidão é um documento importante da due diligence, mas possui uma função específica.

Ela deve ser analisada junto com:

• processos administrativos;
• execuções fiscais;
• declarações;
• escrituração contábil e fiscal;
• fiscalizações em andamento;
• parcelamentos;
• contingências ainda não formalizadas;
• documentos relacionados aos períodos anteriores à aquisição.

O objetivo é identificar não apenas dívidas já formalmente cobradas, mas também exposições que podem surgir de fatos anteriores ao fechamento da operação.

E se o vendedor já possui execuções fiscais em andamento?

A existência de execuções fiscais deve ser mapeada individualmente.

Para cada processo, é importante identificar:

• tributo cobrado;
• período da dívida;
• valor atualizado;
• fase processual;
• garantias existentes;
• penhoras;
• discussões jurídicas em andamento;
• parcelamentos ou negociações relacionados;
• relação do débito com o estabelecimento que será adquirido.

Também deve ser verificado se a Fazenda já sustenta sucessão em relação a alguma operação anterior ou se existem outras empresas discutindo responsabilidade pelo mesmo passivo.

Quando o passivo tributário é expressivo, a análise da aquisição pode ser integrada a um diagnóstico de gestão do passivo tributário empresarial, separando os débitos por natureza, risco, fase de cobrança e possibilidade de regularização.

Sucessão tributária é a mesma coisa que grupo econômico?

Não.

São fundamentos distintos para discussões de responsabilidade tributária.

Na sucessão prevista no artigo 133, o foco está na aquisição de fundo de comércio ou estabelecimento e na continuidade da respectiva exploração.

Em discussões envolvendo grupo econômico, a questão é outra: analisa-se em quais circunstâncias a Fazenda pretende atingir uma pessoa jurídica diferente daquela originalmente responsável pelo débito e quais fundamentos sustentam essa pretensão.

A existência de relação empresarial entre duas sociedades não deve fazer com que esses institutos sejam tratados como sinônimos.

Esse segundo cenário é aprofundado no conteúdo sobre grupo econômico em execução fiscal e cobrança de outra empresa do grupo.

A compra de uma unidade em recuperação judicial ou falência segue a mesma regra?

Existem regras específicas para determinadas alienações judiciais.

O § 1º do artigo 133 do CTN estabelece que a regra geral do caput não se aplica à alienação judicial:

• em processo de falência;
• de filial ou unidade produtiva isolada em processo de recuperação judicial.

A Lei nº 11.101/2005 também possui regras próprias para alienações realizadas nos processos de recuperação judicial e falência.

Mas essa proteção possui condições e exceções.

O § 2º do artigo 133 do CTN, por exemplo, afasta a exceção do § 1º em determinadas situações envolvendo adquirentes ligados ao devedor ou identificados como agentes utilizados para fraudar a sucessão tributária.

Por isso, uma aquisição de unidade produtiva em recuperação judicial não deve ser analisada como se fosse uma compra privada comum, mas também não deve receber uma conclusão automática de ausência de sucessão sem verificar a estrutura e os participantes da operação.

A Fazenda começou a cobrar a compradora como sucessora: o que analisar?

Quando a aquisição já aconteceu e a Fazenda tenta atribuir ao comprador débitos anteriores, a primeira providência é reconstruir documentalmente a operação.

A análise deve confrontar a tese de sucessão com os fatos efetivamente ocorridos.

Entre as perguntas relevantes estão:

• qual dispositivo legal foi utilizado para responsabilizar a adquirente?
• qual estabelecimento ou fundo de comércio teria sido adquirido?
• quais documentos comprovam a aquisição?
• houve continuidade da exploração?
• quais elementos operacionais foram transferidos?
• quais débitos estão sendo cobrados?
• os fatos geradores são anteriores à operação?
• os tributos possuem relação com o estabelecimento adquirido?
• o alienante encerrou ou continuou suas atividades?
• qual é a extensão da responsabilidade que a Fazenda pretende aplicar?
• a cobrança inclui multas e outros acréscimos?
• como a adquirente foi incluída na cobrança ou execução?

A defesa não deve se limitar a afirmar que os CNPJs são diferentes.

Da mesma forma, a Fazenda precisa sustentar a responsabilidade dentro das hipóteses legais aplicáveis ao caso.

Comprar apenas máquinas e equipamentos gera sucessão tributária?

Não existe uma resposta segura baseada apenas na descrição genérica “compra de ativos”.

Se uma empresa compra alguns equipamentos isolados de outra, sem adquirir ou continuar o estabelecimento, o cenário é diferente daquele em que praticamente toda a estrutura necessária à atividade é transferida e imediatamente passa a ser explorada pela adquirente.

Por isso, devem ser analisados:

• quantidade e relevância dos ativos transferidos;
• se eram essenciais à operação anterior;
• se houve transferência do ponto;
• se houve continuidade da estrutura;
• se contratos foram transferidos;
• se funcionários ou equipes continuaram na operação;
• se a atividade passou a ser explorada pela adquirente;
• quais outros elementos econômicos acompanharam os ativos.

O conjunto dos fatos é mais relevante do que simplesmente chamar a transação de “asset deal”.

O passivo tributário pode alterar o preço de compra do estabelecimento?

Sim, do ponto de vista econômico e negocial.

Se a due diligence identifica exposição tributária relevante que pode alcançar o adquirente, esse risco precisa entrar na modelagem da operação.

Dependendo do caso, as partes podem discutir:

• redução do preço;
• retenção de valores;
• regularização prévia de determinados débitos;
• garantias contratuais;
• indenização por contingências;
• alteração da estrutura da operação;
• condições para fechamento;
• tratamento específico de processos tributários identificados.

A finalidade da análise jurídica não é apenas descobrir se existe dívida.

É transformar o passivo identificado em informação utilizável para decidir se, como e por qual valor a operação deve prosseguir.

Checklist tributário antes de comprar um estabelecimento

Antes do fechamento, o comprador deve conseguir responder:

• O que exatamente está sendo adquirido?
• A operação envolve um estabelecimento ou fundo de comércio?
• A adquirente continuará a exploração da atividade?
• O vendedor encerrará sua atividade?
• O vendedor continuará operando depois da alienação?
• Existem débitos tributários inscritos em dívida ativa?
• Existem execuções fiscais?
• Existem parcelamentos ou transações?
• Existem autos de infração ainda discutidos?
• Existem fiscalizações em andamento?
• Há contingências ainda não constituídas?
• Quais débitos estão relacionados ao estabelecimento adquirido?
• Quais fatos geradores são anteriores à aquisição?
• O cálculo da exposição considera multas e acréscimos?
• As certidões foram confrontadas com os demais documentos fiscais?
• O contrato prevê mecanismos econômicos para contingências identificadas?
• A operação envolve recuperação judicial ou falência?
• Existe alguma relação entre comprador e vendedor que exija análise adicional?
• A estrutura escolhida corresponde ao que efetivamente acontecerá após o fechamento?

Perguntas frequentes sobre sucessão tributária na compra de estabelecimento

Sua empresa pretende adquirir uma operação que possui histórico de dívidas fiscais?

A Vitorino & Murta analisa a estrutura da aquisição, os passivos tributários, processos fiscais e a relação entre os débitos e o estabelecimento para dimensionar a exposição do comprador e avaliar a estratégia de tratamento do passivo antes ou depois da operação.